1229
Vragen van het lid Diks (GroenLinks) aan de Minister voor Buitenlandse
Handel en Ontwikkelingssamenwerking over het bericht dat Nederland een
ISDS-claimparadijs is (ingezonden 19 januari 2018).
Antwoord van Minister Kaag (Buitenlandse Handel en
Ontwikkelingssamenwerking) (ontvangen 21 februari 2018).
Vraag 1
Bent u bekend met het bericht in Trouw van 13 januari 2018 «Nederland is de
spil in een groeiend aantal claims van bedrijven tegen staten»?1
Ja.
Vraag 2, 4 en 11
Hoe beoordeelt u de constatering in het rapport «50 jaar ISDS» dat brievenbusfirma’s
Nederland gebruiken om claims op grond van clausules voor
Investor-State Dispute Settlement (ISDS) in investeringsverdragen die
Nederland heeft afgesloten, in te dienen tegen andere landen dan waar het
bedrijf de facto gevestigd is?
Hoe beoordeelt u het feit dat 77% van de ISDS-claims die vanuit Nederland
worden gedaan afkomstig zijn van een brievenbusfirma? Deelt u de analyse
dat dit in sterke mate verband houdt met het feit dat er jaarlijks circa € 4.000
miljard aan buitenlands investeringsgeld door Nederland stroomt, waarvan
85% voor rekening komt van brievenbusfirma’s?
Bent u bereid maatregelen te nemen om de mogelijkheid van brievenbusfirma’s
om van ISDS in handelsverdragen waarin Nederland partij is gebruik te
maken, aan banden te leggen? Zo ja, welke? Zo nee, waarom niet?
Antwoord 2, 4 en 11
Het kabinet vindt het wenselijk dat alleen investeerders die substantiële
bedrijfsactiviteiten in Nederland verrichten, gebruik kunnen maken van
Nederlandse investeringsakkoorden. Het kabinet zal daarom pogen brievenbusmaatschappijen
uit te sluiten van bescherming.
Vraag 3
Hoe verklaart u dat 12% van de ISDS-claims en 17,5% van de totale claimsom
uit Nederland afkomstig zijn, terwijl Nederland als zodanig slechts partij is in
3% van de handelsverdragen?
Het kabinet heeft geen onderbouwde verklaring voor deze cijfers. Nederland
is wereldwijd een grote investeerder. Uit onderzoek van UNCTAD blijkt dat in
2015 en 2016, na de Verenigde Staten en China, de meeste buitenlandse
directe investeringen uit Nederland afkomstig waren. Het kabinet weet dat
een deel van de uitgaande buitenlandse directe investeringen via brievenbusmaatschappijen
loopt. Zoals vermeld in antwoord op de vragen 2, 4 en 11, zal
het kabinet proberen brievenbusmaatschappijen uit te sluiten van bescherming.
Vraag 5
Is het beeld dat naar voren komt uit het het rapport «50 Jaar ISDS» van
Milieudefensie, Both Ends, TNI en SOMO in lijn met de verwachtingen die de
regering had bij het aangaan van ISDS-constructies in handelsverdragen? Zo
nee, welke verwachtingen waren anders?
Investeringsakkoorden dragen bij aan het investeringsklimaat van de
verdragsluitende partijen. Investeringsakkoorden zijn een instrument ter
versterking van goed bestuur. Investeringsakkoorden kunnen zo buitenlandse
investeerders over de streep trekken om langdurig in een land te investeren
waar nationale wetgeving en instituties in hun ogen onvoldoende rechtszekerheid
bieden. Het land van vestiging profiteert hiervan doordat de
investering kan leiden tot extra werkgelegenheid en het aantrekken van
kennis en innovatie. Dit is met name van belang voor ontwikkelingslanden,
waar het binnenhalen van private investeringen onontbeerlijk is voor het
behalen van de Sustainable Development Goals.
Tegelijkertijd erkent het kabinet enkele zorgen ten aanzien van de (eerder
gesloten) huidige Nederlandse investeringsakkoorden. Het kabinet zet zich
daarom in om de Nederlandse investeringsakkoorden te moderniseren. In lijn
met de toezegging aan uw Kamer (Kamerstuk 21501–02, nr. 1481) werkt het
kabinet aan een nieuwe modeltekst. Deze modeltekst zal de inzet vormen om
de Nederlandse bilaterale investeringsakkoorden te heronderhandelen.
Hiermee zal Nederland ook voldoen aan het verzoek van enkele verdragspartners
om een bilateraal investeringsakkoord te heronderhandelen
Zoals aangegeven in het antwoord op vragen 2, 4 en 11 vindt het kabinet het
wenselijk dat alleen investeerders die substantiële bedrijfsactiviteiten in
Nederland verrichten, gebruik kunnen maken van Nederlandse investeringsakkoorden.
Het kabinet zal daarom pogen brievenbusmaatschappijen uit te
sluiten van bescherming. De modeltekst zal daarnaast de bescherming voor
investeerders verduidelijken, het recht van overheden om te reguleren
expliciteren, internationale afspraken over duurzaamheid en maatschappelijk
verantwoord ondernemen herbevestigen, en zorgen voor een transparante
wijze van geschillenbeslechting waarin derde partijen zoals NGO’s een rol
hebben.
Vraag 6
Deelt u de mening dat het onwenselijk is dat door het grote aantal schikkingen
in ISDS-zaken, c.a. 40% in Nederlandse zaken, in steeds mindere mate
inzichtelijk is welke invloed met deze zaken wordt uitgeoefend op het
gevoerde beleid van staten? Zo ja, bent u bereid maatregelen te treffen om er
voor te zorgen dat schikkingen op basis van ISDS-claims die vanuit Nederland
worden gedaan verplicht openbaar gemaakt moeten worden? Zo nee,
waarom niet?
Partijen bij een geschil kunnen met wederzijdse overeenstemming een
schikking treffen. Het kabinet en de EU pleiten voor een versterking van de
mogelijkheden om via consultaties en mediation geschillen in een vroeg
stadium op te lossen en een juridisering van conflicten te voorkomen. Beide
partijen moeten instemmen met het openbaar maken van een schikking.
Mocht een dergelijke situatie zich voordoen, zal het kabinet, in zaken waarbij
Nederland partij is, er op aan dringen dat de schikking openbaar wordt
gemaakt.
Vraag 7
Bent u bereid om, eventueel in multilateraal verband, te laten onderzoeken in
hoeveel instanties (dreigementen met) ISDS-claims tot een beleidswijziging
van een staat hebben geleid? Zo nee, waarom niet?
Een claim onder een investeringsakkoord kan niet tot gevolg hebben dat een
overheid wordt verplicht om zijn nationale wet- of regelgeving aan te passen
of zijn beleid verplicht moet wijzigen. Dit is nogmaals bevestigd in de
Achmea-II zaak waarin een claim van Achmea tegen voorgenomen beleid van
de Slowaakse overheid is afgewezen. In een op verzoek van het Ministerie
van Buitenlandse Zaken verricht onderzoek, kon het bestaan van een
«regulatory chill» niet worden aangetoond.2 Voor zover er toch risico’s
zouden bestaan, kunnen die worden weggenomen door het verduidelijken
van investeringsstandaarden en het expliciteren van het recht van overheden
om te reguleren. De nieuwe modeltekst zal hierin voorzien.
Vraag 8
Bent u zich bewust van het feit dat 19% van de ISDS-claims de afgelopen
dertig jaar te relateren zijn aan fossiele energie, en dikwijls dienden om er
voor te zorgen dat de aangeklaagde staat af zou zien van milieubeschermingsmaatregelen
of deze terug zou draaien? Hoe verhoudt zich dit tot de
ambitie van de regering om de doelen van het klimaatakkoord van Parijs te
halen?
Een claim onder een investeringsakkoord kan niet tot gevolg hebben dat een
overheid wordt verplicht om zijn nationale wet- of regelgeving aan te passen
of zijn beleid verplicht moet wijzigen. Het expliciteren van het recht om te
reguleren in EU-akkoorden maakt bovendien nogmaals duidelijk dat staten
het recht hebben om maatregelen te treffen in het belang van het milieu,
bijvoorbeeld om de doelen van het klimaatakkoord van Parijs te halen. De
nieuwe modeltekst zal het ook het recht van overheden om te reguleren
expliciteren.
Vraag 9
Kunt u bevestigen dat een kleine en hechte groep van 25 westerse arbiters
beslist in 37% van alle ISDS-zaken en dat deze tegelijkertijd in andere
ISDS-zaken optreden als juridisch adviseur of getuige en hier zeer veel geld
mee verdienen? Wat betekent dit in uw ogen voor de onafhankelijkheid van
deze arbiters in ISDS-zaken? Zijn de arbitrage, dan wel de gang van zaken
rondom de arbitrage, in uw ogen transparant genoeg?
Het kabinet is van oordeel dat het oude ISDS-mechanisme de onafhankelijkheid
en onpartijdigheid van arbiters onvoldoende garandeert, bijvoorbeeld
omdat arbiters kunnen optreden als advocaat of andersom. Daarom zet het
kabinet ook in op het opnemen van het gemoderniseerde Investment Court
System in EU-akkoorden en op het oprichten van een multilateraal investeringshof.
Door voorafgaande permanente benoemingen door de verdragspartijen
van rechters die voldoen aan strikte inhoudelijke en ethische eisen wordt
de onafhankelijkheid en onpartijdigheid gegarandeerd. Ook in de nieuwe
Nederlandse modeltekst zal het geschillenbeslechtingsmechanisme worden
gemoderniseerd, waardoor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van
arbiters wordt gegarandeerd.
Vraag 10
Bent u er bekend mee dat Nederlandse advocatenkantoren actief en
uitgebreid advies geven aan internationale bedrijven over de mogelijkheid tot
arbitrageclaims in 140 landen vanuit Nederland? Hoe beoordeelt u dit? Kunt u
toelichten in hoeverre de toegang tot arbitrage – vanwege de hoge kosten
voor juridische ondersteuning – ontwikkelde landen meer positie geeft dan
ontwikkelende landen, waardoor de claimcultuur feitelijk ongelijkheid in stand
houdt, of erger, in de hand werkt? En hoe beoordeelt u het feit dat met
regelmaat ontwikkelende landen via claimhub Nederland een hogere claim
krijgen opgelegd dan zij bijvoorbeeld aan ontwikkelingshulp vanuit Nederland
ontvangen?
Het kabinet zet zich er op multilateraal niveau voor in dat ontwikkelingslanden
juridische ondersteuning krijgen bij geschillenbeslechtingsprocedures
onder investeringsakkoorden. Het kabinet ziet geen relatie tussen de schade
die ontwikkelingslanden moeten vergoeden aan investeerders wegens een
onrechtmatige overheidsmaatregel en de ontwikkelingshulp die deze landen
van Nederland ontvangen.
Vraag 12
Bent u bereid om in navolging van landen als Zuid-Afrika en Indonesië de
bestaande handelsverdragen met ISDS-clausules te evalueren op het aantal
investeringen in Nederland waar ze toe hebben geleid, afgewogen tegen het
aantal ISDS-claims?
Zuid-Afrika en Indonesië hebben hun investeringsakkoorden met Nederland
beëindigd. Investeringsakkoorden dragen bij aan het investeringsklimaat van
de verdragsluitende partijen en kunnen buitenlandse investeerders over de
streep trekken om in een land te investeren. Het CPB heeft in 2015 onderzoek
gedaan naar de effecten van investeringsakkoorden op de hoogte van de
buitenlandse directe investeringen. Het CPB concludeert hierin dat de
inwerkingtreding van een investeringsakkoord de bilaterale directe investeringen
met gemiddeld 35% doet toenemen, waarbij regionale verschillen
bestaan.3 Er is nog nooit een claim onder een investeringsakkoord tegen
Nederland toegewezen.
Vraag 13
Deelt u de analyse die in het rapport «50 jaar ISDS» wordt gemaakt dat de
opvolgers van ISDS, Investment Court System (ICS) en het multilaterale
investeringshof die nu in ontwikkeling zijn, nog ontoereikend zijn op het
gebied van de bescherming van maatschappelijke belangen tegen investeringsclaims
en gelijke toegang voor bedrijf en burger? Zo nee, waarom niet?
Het kabinet is van mening dat het Investment Court System en een multilateraal
investeringshof tegemoetkomen aan zorgen ten aanzien van het oude
ISDS-mechanisme. Het Investment Court System zorgt onder andere voor
transparante procedures, waarborgt het recht van overheden om te reguleren
in het publiek belang, sluit brievenbusmaatschappijen uit van bescherming,
verduidelijkt de bescherming voor investeerders, en garandeert onpartijdige
en onafhankelijke rechtspraak. Een multilateraal investeringshof zou een nog
verdere verbetering op het terrein van onder andere de onafhankelijkheid en
consistentie van de rechtspraak betekenen.
Op grond van het Investment Court System kunnen belanghebbenden, zoals
burgers en maatschappelijke organisaties, zich als amicus curiae voegen in
een lopende procedure tussen een investeerder en een staat. Het kabinet zet
zich ervoor in dat die mogelijkheid ook bestaat bij een multilateraal investeringshof
en in nieuwe Nederlandse investeringsakkoorden.
1 https://www.trouw.nl/samenleving/nederland-spil-in-groeiend-aantal-claims-van-bedrijventegen-staten~a9b66e55/
2 Studie uit 2014 van Prof. Dr. Tietje, Ass. Prof. Dr. Baetens en Ecorys: http://media.leidenuniv.nl/legacy/the-impact-of-investor-state-dispute-settlement-isds-in-the-ttip.pdf.
3 CPB Discussion Paper 298, The Regional Impact of Bilateral Investment Treaties on Foreign
Direct Investment.